Muchas personas han expresado satisfacción con la captura de Santrich porque consideran que ahora sí los exguerrilleros van a tener las penas que merecen, más aún teniendo en cuenta que está en entredicho su compromiso de no volver a delinquir, que es lo que justifica un escenario de justicia transicional.

La Silla Académica habló con Yesid Reyes, director del Centro de Investigación en Filosofía y Derecho de la Universidad Externado de Colombia, exconjuez de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, exministro de Justicia durante la negociación del Acuerdo Final y magistrado sin posesionar de la JEP, quien escribió recientemente el libro “¿Es injusta la justicia transicional?”. Este es su análisis.

La Silla Académica: ¿Con la captura de Santrich muchas personas expresaron en redes sociales satisfacción porque ahora el exguerrillero de las Farc pagaría la pena que consideran merecida. En su libro usted llega a la conclusión de que es justo que la justicia transicional sea diferente a la ordinaria ¿por qué?

Yesid Reyes: Por las limitaciones que tiene la justicia ordinaria.

Lo primero es que está diseñada para tratar con un escenario de delincuencia ordinaria. Eso significa que no está en capacidad de procesar grandes cantidades de delitos.

Durante el conflicto armado se calcula que hubo 10 millones de hechos victimizantes, siete millones de desplazados, ocho millones de víctimas, entre 50 y 70 mil desaparecidos. Si uno le entrega todo eso a la justicia ordinaria, se va a tardar entre 100 y 150 años resolviendo esos casos.

Segundo, la justicia ordinaria está diseñada para responder a delitos que obedecen a decisiones individuales mientras los del conflicto responden a decisiones colectivas, como en efecto lo registraban las noticias: “Las Farc” secuestraron a unos diputados en Cali. “Las Farc” pusieron una bomba en el Club El Nogal, etcétera.

Tercero, la justicia tradicional no está diseñada para entender lo que pasó en un conflicto armado. En el mejor de los casos un juez ordinario establece la verdad de lo que sucedió en un caso concreto, pero el conflicto armado no es una sumatoria de delitos individuales ni la verdad del conflicto equivale a la suma de las verdades de cada proceso penal.

Cuarto, en la justicia ordinaria las víctimas sólo pueden ser indemnizadas con posterioridad a que haya una sentencia condenatoria, lo que podría ocurrir en unos 100 o 150 años.

Finalmente, la justicia ordinaria no está diseñada para buscar las causas de los delitos. Un juez sanciona a una persona y ya, no le interesa saber por qué cometió el delito. Pero si no se conocen las causas, no se pueden controlar para que el conflicto no vuelva a ocurrir.

LSA: ¿Por qué cree que a algunas personas les parece injusta?

Y.R.: Yo creo que el problema lo genera el nombre. Cuando la gente escucha “justicia transicional” se imagina el escenario tradicional de un juez imponiendo una pena de cárcel.

Resulta que es mucho más que eso. Envuelve el derecho a saber la verdad de lo que pasó, por eso existe una Comisión de la Verdad; pero también comprende mecanismos de reparación a las víctimas como la Ley de Víctimas y mecanismos para encontrar a los desaparecidos como la Unidad de Búsqueda, aparte de las garantías de no repetición. Ninguno de esos mecanismos existe en la justicia ordinaria.

LSA: Según su libro la sanción penal tiene una función simbólica de advertir a todas las personas las consecuencias que tiene violar las normas para que no lo hagan o no lo vuelvan a hacer ¿usted cree que con penas alternativas de máximo ocho años como las de la JEP para crímenes atroces, esa función se mantiene?

Y.R.: Las penas son mucho más racionales de lo que la gente piensa. Tienen que tener un propósito pues si se aplican irracionalmente se convierten en una forma de venganza.

Desde la década de los 70’s es más o menos claro que una pena sirve para reintegrar una persona a la sociedad. Se aparta a la persona mientras entiende que actuó en contra de los parámetros de conducta, pero después debe retornar a la sociedad.

Una vez se tiene claro lo que se busca con la pena, se debe mirar qué tan dura tiene que ser para cumplir el propósito y es injusta si lo sobrepasa.

En un proceso de paz lo que se tiene son personas que aceptan, antes de que se les imponga la sanción, dejar de delinquir, reintegrarse a la sociedad. En los demás casos, una persona que ha cometido un delito ordinario no hace esa manifestación y eso explica que la sanción suela ser mayor.

LSA: ¿No cree que un delincuente ordinario haría la misma manifestación si supiera que su pena va a ser reducida?

Y.R.: Lo que pasa es que los delitos políticos tienen una diferencia fundamental con los ordinarios, su propósito es cambiar elementos estructurales del sistema. En ese sentido, no son crímenes “egoístas” o con “intereses personales”, por llamarlos de alguna manera.

No debe olvidarse que el propósito y la necesidad de la pena son, en el fondo, lo que explica las reducciones que existen en muchos países para quienes aceptan tempranamente su responsabilidad y colaboran con la justicia en el desmantelamiento de organizaciones criminales.

Cuando se hace un acuerdo en el que las dos partes ceden, desaparece la razón de ser del conflicto armado y eso es lo que impulsa a pensar que esas personas van a dejar de delinquir. De ahí la importancia de establecer las causas del conflicto social para que no se vuelva a repetir.

La Universidad de Notre Dame hizo un estudio de los acuerdos de paz más importantes que ha habido y estableció que el que más se dedica en su contenido a identificar las causas del conflicto es el colombiano, en un 75 por ciento.

El grueso del Acuerdo tiene que ver con la inequidad en el campo, la falta de opciones de participación política y los efectos colaterales de la lucha tradicional contra las drogas.

LSA: ¿Cuál es el propósito de las penas en el Acuerdo de Paz?

Y.R.: Como lo analizo en el libro, las penas en el Acuerdo están diseñadas en función de la verdad y la reparación a las víctimas y, como toda pena, tienen un componente de dolor que tiene que ver con cierta restricción a derechos como la libertad.

Cuando un exguerrillero dice la verdad y acepta su responsabilidad rápidamente, la sanción consiste en cinco a ochos años de trabajo obligatorio en favor de las víctimas, mientras tienen una restricción efectiva de la libertad. Incluso, estas pueden escoger qué tipo de trabajos deben hacer, por ejemplo, reparar escuelas, arreglar carreteras, alfabetizar.

Las personas que no lo hacen rápido pero aceptan su responsabilidad y ofrecen verdad antes de la sentencia, tiene una sanción de 5 a 8 años de cárcel, pues se entiende que hay una menor voluntad de reparar y reintegrarse.

Los que definitivamente no aceptan su responsabilidad ni están dispuestos a contar la verdad, si son condenados reciben una sanción entre 15 y 20 años de cárcel.

LSA: ¿Qué tanta capacidad tiene el Estado colombiano para determinar si los exguerrilleros si están cumpliendo con el requisito de decir toda la verdad?

Y.R.: Una característica sui generis del conflicto armado colombiano es que ha sido muy investigado y juzgado. El grueso de los delitos cometidos por las Farc se encuentra documentado en la Fiscalía, los juzgados, las organizaciones de víctimas, etc. y algo similar pasa con el accionar ilícito de algunos integrantes de las Fuerzas Armadas.

LSA: ¿Qué beneficio tiene para el país que digan la verdad entonces?

Y.R.: Una es la verdad puramente judicial que está ya en los expedientes porque eso es lo que sabe hacer la justicia penal tradicional.

Pero la sumatoria de sentencias no permite construir una narrativa del conflicto armado. Se necesita saber quiénes fueron los actores del conflicto, por qué y para qué lo hicieron, y eso no se desprende de las sentencias judiciales.

En materia de desaparición forzada, por ejemplo, hay personas condenadas por ese delito, pero los victimarios tienen la labor importante de contar qué pasó con las víctimas; el juez penal ordinario no averigua eso y no le interesa.

LSA: En su libro usted dice que la decisión de la Corte Constitucional de que los terceros y los agentes del Estado que no sean de las Fuerzas Armadas sólo comparezcan de forma voluntaria a la Justicia Especial para la Paz -JEP-, no la torna injusta necesariamente ¿Por qué?

Y.R.: No la torna necesariamente injusta, pues esas personas estarían en todo caso obligadas a ir a la justicia, sólo que a la ordinaria y, a mi modo de ver, deberían tener el condicionamiento de ir a la Comisión de la Verdad, así como, la obligación de reparar las víctimas y de no cometer más delitos, si resultan condenados. Eso lo podría decir la Corte Constitucional en la sentencia que todavía está redactando.

LSA: ¿Y eso no será en mucho tiempo por las mismas razones que usted dice que la justicia penal tradicional no funciona en estos casos?

Y.R.: Quiero aclarar que yo creo que la decisión de la Corte Constitucional no fue la mejor opción, porque una de las novedades del proceso de paz era que había logrado meter a las tres partes del conflicto en la misma jurisdicción especial. Sin embargo, hay una manera de atenuar esa decisión y es obligar a los terceros y a los agentes del Estado que no pertenecen a las Fuerzas Militares a cumplir con los otros componentes del sistema.

Además, se crearía un incentivo para que se presenten voluntariamente a la JEP, pues si estuvieran obligados a contar la verdad en la Comisión, esa misma información, serviría para adelantar el proceso penal en la justicia ordinaria que tiene penas más altas.

De lo contrario, la reparación de las víctimas y la revelación de la verdad quedaría sujeta a que los condenen, si los condenan en la justicia tradicional, y al tiempo que eso tome, pues no se conoce cuántos puedan ser los terceros.

LSA: ¿Por qué cree que a muchos terceros que financiaron el conflicto armado les da más miedo ir a la JEP que a la justicia penal ordinaria que tiene penas más altas y a la que de todas maneras están sometidos?

Y.R.: El temor fue que se cometieran injusticias porque muchas personas fueron obligadas a financiar el conflicto.

Sin embargo, los temores se fueron disipando tanto en el proceso de negociación en La Habana como en el trámite en el Congreso del Acto Legislativo 01 de 2017.

En ningún caso iban a ser sometidas a juicio las personas que hubieran sido obligadas. Adicionalmente, la competencia de la JEP se había restringido a los delitos más graves como genocidio, desaparición forzada, tortura, reclutamiento de menores. Y, finalmente, se había establecido que la participación de los terceros tenía que haber sido determinante.

LSA: Después de que su partido Cambio Radical, liderado por Rodrigo Lara, fuera la piedra en el zapato para la aprobación de la ley estatutaria de la JEP en la Cámara, Germán Vargas dijo en el primer debate presidencial que iba a apoyar la implementación del Acuerdo, porque la Corte Constitucional había aclarado sus dudas ¿Usted cree que las dudas de Cambio Radical eran razonables?

Y.R.: Lo ideal era que los terceros se mantuvieran en la JEP, pues eso permitía un cierre del conflicto para todos los actores y aunque el Dr. Germán Vargas Lleras siempre tuvo dudas, yo considero que desde el Acto Legislativo 01 de 2017 la competencia de la JEP estaba suficientemente restringida.

LSA: Iván Duque ha propuesto hacer reformas para excluir a los militares de la JEP, para que el narcotráfico no sea amnistiable en ningún caso y para que los exguerrilleros culpables de delitos atroces (todos los del secretariado por lo menos) no puedan hacer política ¿eso equivale a “hacer trizas los acuerdos” o por el contrario podría darles mayor legitimidad después del triunfo del No?

Y.R.: En campaña electoral es difícil dar ese debate. Por ejemplo, en cuanto al narcotráfico la cuestión es compleja.En el Acuerdo hay tres categorías de Amnistía.

En la primera están los delitos que siempre son amnistiables. Ahí no está el narcotráfico. En la segunda están los que nunca son amnistiables por prohibición internacional, el narcotráfico no es uno de ellos. Está en la tercera, la de los que pueden ser amnistiables o no dependiendo del caso concreto.Y la respuesta de en qué casos es amnistiable la ha dado en varias oportunidades la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.

Una cosa es haberlo utilizado para impulsar el movimiento guerrillero y otra para fines personales.Prohibir en una ley que el delito de narcotráfico pueda ser conexo con el delito político, es desconocer la jurisprudencia de la Corte Suprema, que ha trazado límites para determinar cuándo puede serlo y cuándo no.

Adicionalmente, como se trataría de una ley posterior menos favorable a la que ya consagra la ley de amnistía, resultaría inaplicable en virtud del principio de favorabilidad constitucionalmente consagrado.

LSA: El fiscal Néstor Humberto Martínez ha dicho que la labor de la JEP en el caso de Santrich es “meramente notarial” de revisar si la comisión del hecho se dio después de la firma del Acuerdo de Paz como lo dice el indictment de la DEA. ¿Usted está de acuerdo con esa lectura?

Y.R.: En los procesos de extradición, en general, el país requerido no hace juicios de responsabilidad sino un control formal de los requisitos. Sí se cumplen, se concede y la persona tiene la posibilidad de discutir su responsabilidad ante el juez del país que lo requiere una orden de extradición equivale a una orden de captura internacional.En estos casos lo que tiene que hacer la JEP es determinar la fecha de ocurrencia de los hechos.

Si concluye que el hecho por el que ha sido llamado a juicio ocurrió después de noviembre de 2016 y con posterioridad al proceso de entrega de armas, no es competente.Ahora notarial notarial como ha dicho el Fiscal no es, a eso hay que meterle un poquito de derecho penal, pues la fecha puede variar, por ejemplo, si es un delito de ejecución permanente, caso en el cual la JEP sería competente, a menos que con posterioridad al 1 de diciembre de 2016 se hayan desplegado nuevos hechos ejecutivos.

Luego, por lo menos, se necesita tener claros conceptos técnicos como los de actos de ejecución o delito de ejecución permanente, que el fiscal general suele confundir con el delito continuado.

LSA: ¿Eso qué significa?

Y.R.: Es como volver a cometer la conducta. Por ejemplo, hay un delito de ejecución permanente si una persona desapareció antes de noviembre de 2016, y sigue estando desaparecida después de esa fecha.

Por el contrario, si se tratara de un secuestrado que se voló de sus captores antes de diciembre de 2016 y con posterioridad a esa fecha los ex guerrilleros lo volvieron a capturar (hecho ejecutivo), se trataría de un nuevo delito.

El abogado de cualquier excombatiente de las Farc requerido en extradición podría alegar que se trata de un delito de ejecución permanente, o que no ha habido nuevos actos ejecutivos, razón por la cual la labor de los magistrados de la JEP no se reduce a un simple trámite notarial.

LSA: ¿Puede resolver la JEP ese tema sin normas procesales?

Y.R.: Yo diría que sí, porque se trata de determinar la fecha de comisión de los hechos, con base en todo caso en conceptos de derecho penal, tales como los de actos preparatorios y actos ejecutivos, o los de delitos de ejecución permanente y ejecución instantánea, que existen en la ciencia penal con independencia de las normas penales.Aunque lo ideal, sin duda, es que ya hubiera un procedimiento.

LSA:¿Y la cuestión de términos y etapas procesales?

Y.R.: Lo que puede blindar el procedimiento que se surta en estos casos de solicitud de extradición respecto a la fecha de ocurrencia del delito, es que se garantice el derecho a la defensa.En todo caso, si la fecha de inicio de los hechos está probada en el indicment de las autoridades requirentes, el trámite ante la JEP no debería ser complejo.

LSA: ¿Usted cree que el interés del fiscal Néstor Humberto por establecer si los ex guerrilleros siguen delinquiendo es una forma de sabotear el trabajo de la JEP o es, por el contrario, una forma de garantizar que cumplan?

Y.R.: Es muy importante que este fiscal y los demás vigilen el compromiso fundamental que asumieron los exguerrilleros de no delinquir más cuando se desmovilizaron.Lo importante es que se haga de acuerdo a los procedimientos legales y entendiendo que no se trata de personas ni delitos cualquiera.Un error en una investigación penal respecto a una persona cualquiera es grave pero lo es más cuando está poniendo en juego el proceso de paz.

LSA: La candidatura de Timochenko fue mal recibida por muchos colombianos porque estaba haciendo política sin haber pasado por la JEP y esa misma crítica le hacen a los congresistas de la Farc ¿cree que eso le resta eficacia a la justicia transicional como mecanismo para tener verdad, reparación y garantía de no repetición, que son los beneficios que se resaltan en su libro?

Y.R.: Ellos hasta ahora se han sometido a todo lo que les han requerido en esa materia, firmaron un compromiso y, hasta donde conozco, no han incumplido ninguna citación. Si los condenan, la JEP evaluará en cada caso concreto si por la naturaleza de los hechos y la personalidad del sujeto, entre otros, pueden o no  desempeñar funciones públicas y en caso afirmativo, en qué condiciones.

LSA: ¿No será demasiado tarde, porque si la JEP los condena los que llegarán ahora al Congreso ya habrán estado quizá un par de años?

Y.R.: La demora está en la JEP que no los ha requerido porque todavía no está funcionando a plenitud.Las personas tienen derecho a estar en libertad hasta que sean condenadas. Ese es un desarrollo de la presunción de inocencia.Aún cuando se trata de personas que fueron condenadas por la justicia ordinaria, se les dio una libertad condicionada y provisional hasta que la JEP les dicte sentencia.

LSA:¿En el libro se habla de lo importante que es que la justicia transicional sirva para deslegitimar el recurso a la ideología para justificar delitos ¿usted cree que con la aplicación de la ley de justicia y paz y ahora con la JEP estamos lejos de que se vuelvan a repetir casos como el del paramilitarismo y la guerrilla?

Y.R.: Yo creo sí. Con procesos como el de Justicia y Paz y el actual, las probabilidad de que esos procesos se repitan ha disminuido, porque los guerrilleros y los paramilitares terminaron sometidos y en el caso de estos con sanciones en buena parte de los casos. Lo mismo se prevé para los exguerrilleros. Esto debería disuadir a otros de cometer esa clase de conductas. 

LSA: Usted dice en su libro que en Alemania han preferido llamar los procesos de transición  “procesos de superación o elaboración del pasado” ¿usted cree que la demanda de muchos colombianos de cárcel y penas altas para las Farc demuestra que todavía no estamos dispuestos a dejar atrás el pasado?

Y.R.: Ha sido sólo esta vez que ha habido una polarización muy grande.Históricamente, terminada la Segunda Guerra Mundial no procesaron a todos los nacionalsocialistas alemanes.

Si así hubiera sido, estarían todavía juzgándolos.Más recientemente, con el proceso de reunificación de las Alemanias, no persiguieron a todos los antiguos habitantes de la DDR que pudieron haber cometido delitos de competencia de la RDA, sólo escogieron casos emblemáticos.Es curioso ver cómo el pueblo alemán ha sido capaz por segunda vez de elaborar un pasado conflictivo y salir adelante.

Hoy es un país unificado y sólido, sin tener que haber perseguido penalmente a todas las personas que pudieron haber cometido delitos antes de esas dos transiciones.En el caso colombiano, si uno se remite a la violencia partidista, esa que es considerada la época más violenta de nuestra historia violenta, terminó con dos acuerdos que se firmaron en España en los que los políticos de ambos bandos estuvieron de acuerdo en que la solución era repartirse el poder durante dos décadas aunque de justicia hubiera habido muy poco pues no se responsabilizó prácticamente a nadie por la conformación de las guerrilleras liberal y conservadora.

De igual forma, en términos muy amplios, la sociedad colombiana aceptó el proceso de paz con el M19, de cuya ley de re-indulto fue autor el expresidente Uribe.No creo que sea un problema de naturaleza de los colombianos sino de exacerbación política de la polarización.Nos ha sorprendido este proceso de paz con posiciones muy radicales sobre el manejo que debe dársele al conflicto armado y eso nos ha impedido elaborar lo que pasó para poder situarnos y vivir tranquilos en el futuro.

LSA: Pareciera apuntar a que la causa de la exacerbación de la polarización ha sido el expresidente Álvaro Uribe, en Alemania no tuvieron un personaje así.

Y.R.: El tema no es de una persona en particular; responde, en general, a la indebida utilización de la paz con fines electorales, que varias personas han venido haciendo en los últimos años en Colombia desde distintas perspectivas y orientaciones políticas.

PREGUNTAS Y RESPUESTAS

LSA: La justicia penal ordinaria tiene un nivel alto de impunidad en el país ¿por qué cree que la gente prefiere que los exguerrilleros de las Farc sean sometidos a la misma?

Y.R.: No lo sé. La verdad es que lo que más persuade en una sanción no es tanto la duración o gravedad como la certeza de su imposición.La gente reacciona mejor a una pena pequeña que a una pena alta e incierta.Lo que la gente quiere ver finalmente es que quien comete un delito responda por ello, pero cuando pasan cinco, diez años sin que eso suceda, tiene la percepción de impunidad, aunque técnicamente no la haya porque a los diez años lo pueden sancionar.

La gente quiere cárcel rápido.Eso explica que insistan tanto en detener preventivamente a cualquier acusado, aunque ahí hay un malentendido porque eso no es justicia en el sentido de la imposición de una sanción. Muchos de esos casos terminan con sentencias absolutorias, porque la persona era inocente, entonces no sólo se cometió una injusticia, sino que el Estado tiene que indemnizar a la víctima con el dinero de todos los colombianos.

¿Qué preocupación podía tener gente como Timochenko por las sanciones que le habían impuesto si la probabilidad de cumplirlas era mínima?  

En cambio las personas que están sometidas a la JEP tienen la seguridad de que si son condenados van a tener que cumplir una sanción aunque sea menos grave.Timochenko tiene condenas por cerca de 500 años de prisión y por primera vez el señor va a pagar 8 ¿no es mejor eso a que le sigamos sumando teóricamente sanciones y sobre todo a cambio de que cesan los delitos que la guerrilla ha cometido?

La gente no parece consciente de la cantidad de delitos que han dejado de cometerse desde que las Farc entregaron las armas.

LSA: Ha habido un intento fuerte por deslegitimar la JEP con cuestionamientos a sus magistrados ¿Le parece que quedó bien integrada la JEP?

Y.R.: Yo creo que sí porque ha recibido críticas desde los dos extremos políticos. Hay gente que los critica porque hay varios magistrados con pensamientos cercanos a derechos humanos calificados como de ideas de izquierda, pero a su vez críticas por tener integrantes que podrían ser calificados como ideológicamente de derecha, lo que muestra que la decisión fue bastante balanceada.

LSA: Usted cita a Eser diciendo que el Acuerdo de Paz debe animarnos a no perder del todo la esperanza. ¿Usted la mantiene?

Y.R.: Él lo dice, incluso, en términos más generales. Señala que el mundo está lleno de conflictos y cuando se pregunta cómo vamos a salir de esa espiral mundial de violencia apunta a Colombia con su Acuerdo de Paz, porque es un ejemplo de que se puede salir de la violencia por vías distintas al ejercicio mismo de la violencia.

LSA: ¿Usted no siente que estamos fracasando?

Y.R.: Si logramos implementar bien el proceso de paz, yo estoy seguro de que el modelo de justicia transicional que se diseñó en Colombia va a ser un parámetro a nivel internacional como en su momento lo fue el de Sudáfrica, pues es original y cumple con estándares internacionales aún mayores a los que tuvo en su momento el proceso de Sudáfrica, por ejemplo.

LSA: En Colombia no somos muy buenos ejecutando, ¿cree que lo vayamos a poder implementar?

Y.R.: La parte más difícil va ser esa, sobre todo, si no hay un consenso nacional.Necesitamos ponernos de acuerdo en la necesidad de implementarlo y ahí me parece que la gente sobrevalora la importancia de la JEP. Si uno mira los titulares de prensa están concentrados en el tema justicia.

Y la JEP es sólo la quinta parte de una sexta parte del Acuerdo.Al final si las cosas funcionaran bien, los libros de historia no se concentrarían en cuanto fue la cuantía de la pena que se les aplicó a los guerrilleros, sino en las transformaciones que Colombia pudo hacer en lo rural, en la participación política y en el manejo de los cultivos ilícitos.Lo de las sanciones debería ser, históricamente, un tema más anecdótico y sin embargo es lo que ahora resulta más objeto de debate en el país.