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No es una posición del alto Tribunal, como se ha dicho en sectores de los medios y lo repite el Presidente, sino de dos de los tres magistrados de una subsección. Esa posición va en abierta contravía con la reciente de la Corte Constitucional, que avaló esa facultad con la advertencia de que no puede cumplirse sino después de la revisión del Consejo de Estado.
Todo se origina en una interpretación equivocada del fallo Petro de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, donde dispone que esa afectación a los elegidos popularmente sólo puede darse como consecuencia de una condena proferida por un juez penal.
Para el ordenamiento jurídico colombiano, en principio, no hubo ninguna novedad, pues en todas las constituciones desde el siglo XIX se ha establecido que las personas condenadas penalmente –con excepción de los delitos políticos y los culposos– no pueden ser elegidas como Presidente de la República o miembro del Congreso.
Y de otro lado, el propio Consejo de Estado, que no es juez penal, desde 1991 ha podido decretar pérdida de investidura o anular la elección –como en el reciente caso del pre-embajador Roy Barreras– a servidores públicos popularmente elegidos. Esa facultad es aun más grave que la destitución de la Procuraduría, pues conlleva la muerte política del condenado en ese proceso, judicial sí, pero no penal.
Como pude demostrarlo en un trabajo para la Academia Colombiana de Jurisprudencia, antes de la actual Constitución, la Procuraduría no podía investigar y sancionar a los elegidos popularmente –para la época Presidente, por el fuero constitucional, o senadores y representantes, entre otros–. El Constituyente de 1991 pasó de pretender suprimir la Procuraduría y reemplazarla por la Defensoría del Pueblo a fortalecerla ampliamente. Ahí están las actas de la Asamblea Nacional Constituyente para quien quiera consultarlas.
Este es el origen del artículo 277 de la actual Constitución, que al señalar como función de la Procuraduría la de investigar la conducta de los servidores públicos, agregó: “inclusive las de elección popular...”.
Cuando el Constituyente optó por esa solución ya regía el Pacto de San José, que había sido incorporado a la legislación interna desde 1972. Hay que asumir que los sabios constituyentes conocían el hecho y no le dieron el alcance que ahora se le ha pretendido otorgar. De haber sido así, no hubieran regulado la pérdida de investidura con muerte política por un organismo que, como el Consejo de Estado, no pertenece a la jurisdicción penal sino a la jurisdicción contenciosa administrativa.
Igualmente, es discutible el argumento de que la Procuraduría es un organismo de naturaleza administrativa ya que el Procurador no depende de nadie y no tiene superior jerárquico. Menos, después del 91 cuando se suprimió el concepto de que el Ministerio Público se ejercía bajo la suprema dirección del gobierno.
También para un trabajo de la academia, el miembro honorario y reconocido jurista Cesario Rocha Ochoa, expresidente de la Corporación, refutó esa teoría amparado en un concepto del gran constitucionalista y maestro ya desaparecido, Jaime Vidal Perdomo.
Finalmente, la Corte Constitucional en la sentencia C-030-2023, interpretó correctamente el tema estableciendo que el Ministerio Público sí tiene esa facultad, con la limitación de que las sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad, sólo pueden cumplirse después de que sean avaladas por el Consejo de Estado.
Lo que ahora determina el fallo dividido de la subsección de la Sección Segunda, contradice abiertamente el mandato constitucional y la decisión del órgano supremo de la jurisdicción constitucional. Si se quiere cambiar, la única opción es la de reformar la Constitución.
No hay otra vía.
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