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Su eficacia es imposible si las normas jurídicas o su entendimiento, en vez de conferir certeza y seguridad jurídica, generan desconcierto; si su formulación es errónea o inconsistente; si son incomprensibles o impracticables, o si el abuso de los derechos que contemplan se convierte en práctica común y generalizada, aun con sacrificio de otros derechos. Porque, entonces, no se puede hablar de un genuino orden jurídico.
Hemos recordado estos criterios a propósito de recientes providencias proferidas por la Corte Constitucional referentes al aborto (que los nuevos fallos denominan IVE, interrupción voluntaria del embarazo) y a la interminable polémica sobre su penalización.
El derecho a la protección de la vida del que está por nacer -garantizado desde la concepción, según la Convención Americana de DD.HH.-, fue relativizado y restringido en decisión que no compartimos (C-055/22)-, al resolver la Corte Constitucional -por sí y ante sí- que el aborto no es delito, si tiene lugar -sin que medie causal alguna diferente al deseo y la voluntad de la madre- dentro de las veinticuatro semanas siguientes a la concepción.
Empero, el mismo tribunal acaba de sostener (Sentencia T-158/23), que el aborto no es un derecho fundamental y que de la Sentencia C-055/22 “no se deriva un derecho fundamental a la IVE hasta la semana 24 de gestación”. Ninguno de los dos fallos brilla por su claridad y consistencia. Lo dicho ahora no resulta coherente con la despenalización, la cual -como lo sostuvimos en su oportunidad- no solo desconoció el principio de la cosa juzgada constitucional, sino que significó una evidente invasión, por parte de la Corte, de la órbita legislativa del Congreso.
El aborto no es un derecho, menos aún fundamental. Si lo fuera, no se requerirían las extensas y enredadas explicaciones que se encuentran en los mencionados fallos.
Ahora bien, la propia Corte (Sentencia C-355/06) había señalado causales de justificación, respecto a un delito, no a un derecho: “No se incurre en delito de aborto, cuando con la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los siguientes casos: (I) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (II) Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; y, (III) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas , o de incesto”.
Reiteramos: la determinación sobre si algo es delito o no lo es, así como la definición de causales de justificación -que excluyen la antijuridicidad en la configuración del delito- son propias de la función legislativa que, según la Constitución, no compete a la Corte Constitucional sino al Congreso.
Una misma conducta no puede ser, simultáneamente, un delito y un derecho fundamental. Las nuevas sentencias de la Corte Constitucional, en vez de aclarar, confunden.
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