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Efectivamente, para Montesquieu los jueces tenían que ser el instrumento que solo pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados, aparentemente sin ideología; de esta manera la Revolución francesa (1789) los consagró como “boca de la ley”, sin poder hacer interpretaciones y, menos, crear derecho. Para que ello fuera posible tenían que ser nominados por el poder político, siendo entonces, realmente, “la boca del poder”, pero, para disimular, tenían que posar de “apolíticos”. Y como durante la Monarquía los jueces también tuvieron el mismo origen, en la historia judicial, se sostiene que la Revolución francesa se hizo “a pesar de los jueces”; en cambio la Revolución norteamericana (1776) se hizo “con los jueces” porque desde entonces se les asignó la función de salvaguardar la Carta política, lo mismo que los derechos fundamentales.
Después de la II Guerra Mundial, las Cartas políticas (Estados constitucionales de derecho) les dieron otra legitimidad a Jueces y Magistrados: no son poderes de “mayorías” como el Ejecutivo y el Legislativo y por esto no responden “democráticamente”, y por el contrario, al Poder Judicial se le considera “poder contra mayoritario”, en cuanto su elección y sus decisiones no pueden depender del respaldo de mayorías electorales y en consecuencia los funcionarios no pueden ser representativos o cuotas de razas, regiones, religiones y menos de partidos políticos: deben ser independientes de estos factores, de presiones o poderes externos y, en cambio, están muy vinculados al orden del derecho y sobre todo de los derechos fundamentales. Por esto se establece por principio general el ingreso a la justicia por rigurosa selección técnica y ética (concurso de méritos en todos los niveles), todo lo contrario de lo que representa el ingreso por acuerdo entre partidos, como sucede en Colombia con la Corte Constitucional, el Consejo Nacional Electoral y la Comisión Nacional de Disciplina Judicial (¡que tal un presidente elaborando ternas por acuerdos con la coalición de gobierno!). Es esta partidocracia la que ha bloqueado en países como España el funcionamiento de la justicia pues la Constitución prevé por ejemplo la elección del Consejo General del Poder Judicial (Consejo Superior de la Judicatura), por parte del Congreso de Diputados, y desde allí el resto de altas Cortes.
Pero, así como se critica desde la Ciencia jurídica la partidocracia, se critica también la falsa neutralidad ideológica de los funcionarios judiciales: como ha dicho Andrés Ibáñez en España, la colonización patidocrática siempre va acompañada de un supuesto “angelismo del apolítico” o de una falsa conciencia de neutralidad, que si existe, es lamentable que lo sea por falta de formación filosófica o cultural, decadencia del pensamiento, que son defectos y no virtudes de un juez (Zaffaroni). Por el contrario hoy se espera de los operadores judiciales mucha mejor formación para que puedan tener una actitud crítica frente al ordenamiento que les permita identificar las incoherencias y contradicciones con valores constitucionales superiores. Además del poder de comprobación probatoria y de verificación jurídica, tiene poder de valoración ético-política para decidir en equidad y justicia. De esta manera la neutralidad que se espera significa sólo carencia absoluta de interés personal en la causa que se controvierte.
Siendo las arriba señaladas características de la partidocracia en la justicia, es lógico que la gente se pregunte, ¿Cómo hacer para que los electores (Congresistas) de los tribunales de justicia de origen partidocrático no intriguen a sus elegidos (Magistrados) para el nombramiento de personal o para sus decisiones, si éstos tuvieron que hacerles antesala para ser elegidos?
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