Ante todo, en Colombia, la Corte Constitucional ha incluido el derecho a la salud dentro de la categoría de los fundamentales llamados de primera generación, tras más de una década en la que en revisión de fallos de tutelas le había concedido la nomenclatura de derecho de segunda generación.

Esta diferencia no es semántica. Inicialmente, la posición jurisprudencial consistía en que para conceder el amparo era necesario que la afección de salud subyacente a la acción judicial pusiese en riesgo la vida del paciente. Hoy ya no se precisa esta condición.

De otro lado, la Corte ha sentenciado que no caben las discriminaciones en los planes obligatorios de salud; deben tener el mismo alcance para afiliados al régimen contributivo que para beneficiarios del subsidiado. De hecho, la legislación avanza hacia un plan de cobertura universal. En cuanto a atención, la primera regla legal es que en ninguna circunstancia una IPS puede negar la asistencia a quien ingresa como paciente vía urgencias.

En estos casos, no procede oponerse a brindar el cuidado médico bajo la argumentación de no estar afiliado quien lo demanda, a una EPS que tenga contrato con la institución prestadora del servicio de salud. Esto no quiere decir que carezca de contraprestación económica el procedimiento practicado; la IPS, a su vez, tiene derecho a cobrar por su actividad.

La responsabilidad jurídica por el acto médico ha evolucionado considerablemente desde el punto de vista jurisprudencial. De un origen extracontractual originado en la normatividad del Código Civil a partir del principio de derecho que dictamina que quien causa daño debe repararlo, se ha pasado a considerar como de génesis contractual la responsabilidad del médico.

Aunque sigue considerándose que las obligaciones que este profesional asume son de medios, excepción hecha de las relativas a la especialidad estética, existen fallos ya en los que la razón para decidir ha sido que en cierto tipo de situaciones se considera culpa objetiva la causa de la falla que ocasiona el daño.

Lo anterior conlleva a que se invierta la carga de la prueba: no corresponde a la parte demandante demostrar la imputabilidad del daño al médico, sino, a éste, desvirtuar el cargo, demostrando que en la realización de la intervención ejerció con todos sus conocimientos, que deben estar a tono con el estado actual de la ciencia médica, lo que se conoce como “lex artis”. En cambio, el acto hospitalario, necesariamente ligado al acto médico, implica obligaciones de resultado, derivadas usualmente de contrato.

Dentro de éstas tenemos una que engloba varios aspectos del quehacer de las IPS: la seguridad del paciente. Así, si el enfermo contrae una infección en la clínica, si una enfermera le suministra medicamento equivocado, si por falla de mantenimiento en un equipo se produce un efecto adverso, en todos estos casos la institución prestadora del servicio de salud responde objetivamente, sin que la parte actora tenga que probar culpa, pues con la demostración del daño y el nexo causal entre este y el acto hospitalario, es suficiente para que sea declarada la responsabilidad y, por consiguiente, la obligación de indemnizar perjuicios.

La auditoría de calidad en las IPS se ha vuelto un asunto que reclama enorme a­tención; no sólo por exigencia legal, sino por razón económica. En las clínicas y hospitales donde no se cuente con protocolos, guías y procedimientos preventivos de fallas, con los que se minimice los riesgos de mala práctica, los resultados de los fallos judiciales pueden afectar considerablemente su situación patrimonial.