En efecto, con ponencia del Magistrado Fabio Ospitia Garzón de la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, la cual fue aprobada por unanimidad, se desató la impugnación especial o doble conformidad presentada por el abogado defensor, el tolimense Rafael Cardona Enciso, trámite a que hay lugar cuando la primera condena es emitida en segunda instancia.

Es de recordar que en el proceso que se siguió contra Cadena Ortiz, por los delitos de Peculado por Uso en calidad de cómplice y Ocultamiento, Alteración o Destrucción de Elemento Material Probatorio, se profirió sentencia Absolutoria en primera instancia por parte del Juzgado 8 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ibagué, el primero de febrero de 2021, la cual fue apelada por el ente acusador.

De la apelación conoció la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, con ponencia del Magistrado Germán Leonardo Ruiz Sánchez, quien duró pocos días en el cargo, en sala dual, en providencia del 04 de marzo de 2021, resolvió revocar en su integridad la decisión del a-quo y como consecuencia de ello, condenó a Cadena Ortiz a la pena de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión y multa de doscientos (200) Salarios Mínimos Legales Mensuales, además de negarle tanto el subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria, ordenando librar de forma inmediata privarlo de la libertad desde el 11 de marzo de 2021.

En virtud de lo anterior y ejercicio de figura de la doble conformidad o impugnación especial, la defensa de Daniel Felipe Cadena Ortiz acudió al Máximo Órgano de Cierre de la Justicia Ordinaria en su Sala de Casación Penal en la Corte Suprema de Justicia, la que, en la decisión ya mencionada, decidió lo siguiente:

En primer lugar, confirmar parcialmente la decisión del Tribunal Superior de Ibagué, manteniendo la condena por el delito de Peculado por Uso en calidad de cómplice de Cadena Ortiz.

Asimismo, determinó revocar la sentencia del Tribunal, respecto del punible de Ocultamiento, Alteración o Destrucción de Elemento Material Probatorio y como consecuencia de ello absolver a Cadena Ortiz, como lo hizo la primera instancia.

Por lo anterior, se redosificó la pena inicialmente impuesta de cincuenta y cuatro (54) meses, fijando como pena a cumplir de ocho (8) meses,  es decir  46 meses menos que el Tribunal de Ibagué, y dándole la razón al Juez 8 penal municipal de primera instancia, quien lo absolvió, y a renglón seguido ordenó la Libertad Inmediata de Daniel Felipe Cadena Ortiz, por Pena Cumplida, ya que Cadena Ortiz se encontraba desde marzo de 2021, es decir de los 8 meses de condena que debía de cumplir según el fallo de la corte suprema de justicia, cadena ya había redimido 24 meses aproximadamente, por lo tanto se hizo efectiva su libertad de manera inmediata, el mismo día de la notificación de la decisión en el centro carcelario donde cumplía la condena. Debe aclararse que, contra esta decisión, como lo indica el numeral 7 de la parte resolutiva no proceden recursos.

I) Consideraciones para absolver a Cadena Ortiz del delito de Ocultamiento, Alteración ó Destrucción de Elemento Material Probatorio:

Analizando de manera objetiva el caso concreto, la Sala de Casación Penal, dijo:

 “…Es decir, que el procesado Daniel Felipe Cadena Ortiz no está acusado y condenado por alterar un elemento material probatorio, sino por impedir que se constituyera uno que tuviera la capacidad demostrativa para averiguar la verdad de lo ocurrido respecto de la materialidad de la conducta punible y los posibles responsables de ella, a través de la manipulación del enfoque y direccionamiento de las cámaras de seguridad del aeropuerto.

Este supuesto fáctico no estructura el tipo penal de ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio, que define el artículo 454B del Código Penal. Como se indicó, para la materialización de este ilícito es necesario que el elemento sobre el cual recae la conducta esté dotado de contenido probatorio. Y en el presente caso, las cámaras manipuladas no contenían información probatoria alguna que pudiera ser utilizada como medio cognoscitivo o de prueba en el curso de la investigación o del juicio, justamente porque se neutralizaron para que no registraran el evento.

Lo que se alteró en este asunto fue el ángulo de enfoque de las cámaras de seguridad, no sus contenidos probatorios, porque estos inexistían. Se trababa de cámaras vacías de información que pudiera ser utilizada como evidencia para los fines del proceso. De allí que la conducta no actualice el elemento normativo del tipo, ni desde luego, la hipótesis delictiva de ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio prevista en el artículo 454B del Estatuto Punitivo.

Obsérvese cómo el artículo 275 del Código de Procedimiento Penal, al referirse en su literal F) a las cámaras de vigilancia como elementos materiales probatorios, no alude a ellas como objeto per se de protección, sino a la información probatoria obtenida a través de este mecanismo, lo cual coincide con lo ya expuesto, en el sentido que para la tipificación del delito es necesario que el elemento sobre el cual recae la conducta de «ocultar», «alterar» o «destruir», tenga registrada información con significación probatoria, que pueda ser utilizada como evidencia en un proceso penal…”

Igualmente, de una manera muy directa y concreta, en la decisión adoptada, la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal, estableció donde estuvo el yerro del Tribunal Superior de Ibagué, al proferir condena por este delito, puntualizando:

“…El error del Tribunal radicó en considerar que la alteración de los ángulos enfoque de las cámaras, para evitar el registro de los acontecimientos ilícitos que se realizarían, constituía, per se, alteración de un elemento probatorio, sin reparar que hasta ese momento las cámaras no contenían información probatoria alguna del hecho delictivo, susceptible de ser ocultada, alterada o destruida…”

Por lo anterior y otras consideraciones, actuando en derecho y por decisión unánime, es que se modifica la sentencia de segunda instancia, absolviendo a Cadena Ortiz, por el delito de Ocultamiento, Alteración o Destrucción de Elemento Material Probatorio, fijando como nueva pena, ocho (8) meses de prisión por el delito de Peculado por Uso en calidad de cómplice y al no estar requerido otra autoridad se materializó la libertad por Pena Cumplida, pues estaba privado de la misma desde el 11 de marzo de 2021, el día de la notificación en el centro carcelario, gozando ya del regreso al seno de su familia.

II)¿Qué sigue en el caso de Andrés Fabián Hurtado Barrera?

Como lo sabe la comunidad en general, por lo mediático del caso, pues el entonces administrador del Aeropuerto Perales, es hoy el alcalde de nuestra ciudad. Él también fue vinculado a un proceso penal, donde le fueron imputados igualmente, los delitos de Peculado por Uso y Ocultamiento, Alteración o Destrucción de Elemento Material Probatorio, actuación que se adelanta ante el Juzgado 2 Penal De Circuito con Funciones de Conocimiento de Ibagué, estando en etapa de Juicio Oral.

Los interrogantes que surgen son: ¿Favorece este fallo al alcalde Andrés Fabián Hurtado Barrera? ¿Qué sigue entonces en el proceso que se le sigue por los mismos hechos a Andrés Fabián Hurtado Barrera?

Fue de público conocimiento que, a comienzos de marzo de 2022, el Juez Segundo Penal de Circuito con Funciones de Conocimiento de Ibagué, a petición de la defensa, decretó la Preclusión de la Investigación en favor de Hurtado Barrera, por el punible de Peculado por Uso, por haberse activado la causal objetiva de la Prescripción con fundamento en el numeral 1 del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, decisión que se encuentra en firme e hizo tránsito a Cosa Juzgada Material. Aclarado lo anterior, como ya se dijo, el proceso se encuentra en etapa de juicio y se están practicando las pruebas de la defensa.

Para responder los interrogantes, en primer lugar, es claro y evidente, que la decisión del pasado 15 de marzo de 2023 es favorable para el hoy alcalde de Ibagué, el ingeniero Andrés Fabián Hurtado Barrera, pues nos encontramos bajo un mismo núcleo fáctico, siendo la única diferencia en el campo de la imputación jurídica, el grado de participación el delito, ya prescrito en favor de Hurtado Barrera, pues a Daniel Felipe Cadena Ortiz, le fue imputado el Peculado por Uso en calidad de cómplice.

No puede olvidarse, como ya se expuso, que la Corte Suprema de Justicia, estableció que la inferencia que inicialmente sirvió para la imputación del delito de Ocultamiento, Alteración o Destrucción de Elemento Material Probatorio, no tiene el alcance para tipificar ese reato, deviniendo el mismo atípico y por ello debía absolverse al condenado Cadena Ortiz y en ese orden de ideas No existe fundamento legal, para que dichas consideraciones tengan aplicación obligatoria en el caso de Hurtado Barrera por parte del Juez de Conocimiento.

Finalmente, la duda procesal, es el camino para dar aplicación a lo concluido por la Sala de Casación Penal respecto del delito de Ocultamiento, Alteración o Destrucción de Elemento Material Probatorio, que es el único por el cual hoy avanza el Juicio Oral contra Andrés Fabián Hurtado Barrera, al respecto habría varios caminos a la luz del Código de Procedimiento Penal vigente: (a) Que la defensa pida la incorporación del fallo como prueba sobreviniente y elevé petición de preclusión. (b) Si no se puede activar causal de preclusión por parte de la defensa, que está limitada por el parágrafo del artículo 332, en desarrollo de los principios de economía, celeridad, lealtad procesal, una vez incorporado el fallo, la Fiscalía está legitimada para solicitar la preclusión. (c) La defensa luego de incorporada la prueba, por orden del Juez de Conocimiento, podría renunciar a las pruebas que falten por practicar y cerrada la etapa probatoria, la FGN puede solicitar al Juez de Conocimiento se decrete la Absolución Perentoria, la que opera sin necesidad de presentar alegatos de conclusión. Y (d) Se incorpora la prueba sobreviniente, es decir, la providencia del 15 de marzo de 2023, clausurar la etapa probatoria al defensa (renunciando a los testigos faltantes) y presentar las partes e intervinientes los alegatos de conclusión, que no podría con base en la prueba sobreviniente, que elevarse petición de Absolución quedado en manos del Juez de Conocimiento, analizar la reciente decisión de la Sala Penal, donde se analizó con lo resultado ya conocidos, los mismos hechos y delitos por los que se vinculó a Hurtado Barrera, lo que en sana lógica, debe concluir con un sentido del fallo y la correspondiente sentencia de carácter absolutorio, poniendo fin a este proceso que tuvo en vilo al mundo jurídico y político en los últimos años al Tolima y con mayor atención a Ibagué. 

III) Fundamentos de la Corte para modificar la Sentencia de Segunda Instancia:

Si bien es cierto, se confirmó la condena por el punible de Peculado por Uso, calidad de cómplice, no dejar de ser jurídicamente interesante, las consideraciones por las cuales la Corte absolvió a Cadena Ortiz por el segundo de los delitos.

La Corte para tomar la decisión, se remitió a la exposición de motivos y debates dados en el Congreso de la República donde, a través del artículo 13 de la Ley 890 de 2004, el tipo penal citado, se adicionó al Código Penal, quedando reglado en el artículo 454B, debiendo resaltarse al respecto lo siguiente:

“… (s)alvarguardar el adecuado desarrollo del proceso penal, la integridad del material probatorio que se recaude y el cabal cumplimiento de los deberes de cada uno de los sujetos procesales en el desarrollo de las audiencias…”

Visto lo anterior y con fundamento en lo preceptuado en el artículo 275 del Código de Procedimiento Penal, expone que se debe entender por elementos material probatorio y evidencia física, donde enlistan 8 literales y un parágrafo que regulan la materia.

Y finalmente, antes de entrar a estudiar el caso concreto, concluye respecto de este delito lo siguiente:

“…Es imprescindible, por tanto, para la tipificación del punible, que el elemento sobre el cual recae la conducta de “ocultar”, “alterar” o “destruir” este dotado de contenido probatorio, es decir, que comprenda evidencia susceptible de ser usada como medio cognoscitivo o de prueba en un proceso penal, pues, de no tener contenido probatorio, no habrá lugar a la imputación del delito, por ausencia del elemento normativo y porque la conducta no tendría objeto sobre el cual proyectarse…”