En el informe, el máximo órgano de control, invalida los argumentos expuestos de que al ser el Ibal una empresa regida por el derecho privado, no puede ser el contrato 060 cuestionado bajo la Ley 80 de 1993.

Esta establece los parámetros para la contratación estatal y delega responsabilidades cuando las entidades o servidores públicos hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los pliegos de condiciones, diseños y estudios, o hayan sido formulados en forma incompleta.

Según la Administración “es errado cuestionar bajo la óptica de la Ley 80 el contrato que se viene ejecutando, y que se está frente a unas obligaciones condicionales dentro del marco del derecho privado y aplicables a nuestro ordenamiento jurídico.

Y agrega “la obligación condicional es aquella cuya existencia es incierta mientras no se sepa que el hecho de que depende va a ocurrir o no”.

Según la CGR, las empresas que presten o administren los servicios públicos se regirán por el artículo 32 de la Ley 80. De igual manera advierte que las ESP así tengan un régimen de contratación privado, no están exentas de dar cumplimiento a los principios de la administración pública; tal y como lo establece el artículo 209 de la Constitución Política y el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007.

Establece que “las entidades con régimen contractual excepcional al estatuto General de Contratación aplicarán dentro de su actividad contractual los principios de la función administrativa y gestión fiscal, y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades para la contratación estatal”.

Para la CGR el desconocimiento de los principios de eficiencia, economía, equidad y la valoración de los costos ambientales no previstos y aplicados en el contrato 060 deja de lado el cumplimiento de la planeación de la contratación pública.

Con respecto al tema de las contingencias que no se podían prever, la CGR señala que para este tipo de contratos a largo plazo “es preciso el diseño de reglas que permitan la adaptación y la resolución pacífica de controversias para evitar el fracaso” , según cita la sentencia 300 de la Corte Constitucional.

Sin embargo, el ente de control sostiene que el caso del contrato suscrito con Acualterno, no se estaba frente a la posibilidad de que algo ocurriera o no, sino a la falta de unos estudios que determinaran el valor que era algo que se sabía era necesario.

Por esta razón, la CGR advierte que el incremento del valor del mismo, los asteriscos en los ítems y la falta de estudios y diseños son determinantes para el hallazgo fiscal, administrativo y penal.